W dniu 7 lipca 2010 roku przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości („ETS”) odbyła się rozprawa dotycząca zgodności z prawem wspólnotowym art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, wprowadzającego zakaz odliczania podatku naliczonego w transakcjach importu usług z tzw. „rajów podatkowych”. W postępowaniu polską spółkę reprezentowali doradcy podatkowi Jerzy Martini oraz Marek Wojda z kancelarii Baker & McKenzie.

W ocenie doradców podatkowych Baker & McKenzie, bezwarunkowy zakaz odliczania podatku naliczonego w przypadku, gdy płatność za nabywaną usługę kierowana jest do kraju wymienionego na liście rajów podatkowych, jest niezgodny z prawem unijnym.

Sprawa ta jest szczególnie ciekawa, gdyż łączy w sobie kilka aspektów. Po pierwsze po raz kolejny została podniesiona kwestia interpretacji klauzuli stałości. Zdaniem doradców podatkowych Baker & McKenzie, na gruncie art.17.6 VI dyrektywy oraz art. 176 obecnie obowiązującej dyrektywy 2006/112/WE dozwolone są jedynie takie wyłączenia w prawie do odliczenia, które odnoszą się do konkretnych typów towarów i usług (przy czym stanowisko takie znalazło już potwierdzenie w kilku wcześniejszych wyrokach ETS m.in. w sprawie PARAT czy Charles).

Drugim argumentem przemawiającym za uznaniem niezgodności spornego przepisu z prawem unijnym jest naruszenie zasady proporcjonalności – wynikającego z bezwarunkowości kwestionowanego przepisu. Podatnik powinien mieć bowiem prawo do odliczenia, gdy jest w stanie wykazać, że w danej transakcji nie doszło do nadużycia. Na gruncie spornego przepisu jest on takiej możliwości pozbawiony. Oczywiście nie ulega wątpliwości, iż w przypadku rzeczywistych nadużyć prawo do odliczenia przysługiwać nie powinno, jednak w takiej sytuacji brak prawa do odliczenia wynika już bezpośrednio z art. 86 ustawy o VAT, który pozwala na odliczenie podatku VAT jedynie w takim zakresie, w jakim wynika on z rzeczywistej transakcji. Paradoksalnie art. 88 ust1 pkt.1 dotyczy zatem wyłącznie przypadków rzeczywistego nabywania usług, czyli przypadków, w których nie ma elementu nadużycia, choć celem tego przepisu jest właśnie eliminowanie sytuacji uchylania się od opodatkowania. W tym miejscu warto zauważyć, że obecnie obowiązujący przepis jest szczególnie dotkliwy dla operatorów telekomunikacyjnych, którzy nie maja prawa do odliczenia podatku z tytułu importu usług telekomunikacyjnych z faktur wystawianych za zakończenie połączeń przez operatorów z rajów podatkowych.

Sporny przepis wydaje się również naruszać zasadę pewności prawnej, bowiem wyłączenie w prawie do odliczenia ma miejsce także w sytuacji, gdy należność za usługę przekazywana jest nawet pośrednio na rzecz podmiotu z raju podatkowego. W momencie nabywania usług w wielu przypadkach nabywca może nie być świadomy pośredniego przekazywania wynagrodzenia na rzecz takiego podmiotu (zwłaszcza np. w przypadku struktur komisowych), wobec tego należy uznać, iż ww. wyłączenie stanowi naruszenie zasady pewności prawnej. Z powyższych względów, w opinii doradców z Baker & McKenzie sporny przepis narusza prawo unijne i nie może być stosowany przez organy państwa. Wyrok Trybunału powinien być znany w ciągu najbliższych kilku miesięcy.

W postępowaniu polską spółkę reprezentowali doradcy podatkowi Jerzy Martini oraz Marek Wojda z kancelarii prawnej Baker & McKenzie. W tegorocznym rankingu doradztwa podatkowego dziennika „Rzeczpospolita” dział podatkowy kancelarii Baker & McKenzie został uznany za „najlepszy dział podatkowy w kancelarii prawnej”, a Jerzy Martini zwyciężył (ex aequo) w kategorii „najlepszy doradca specjalizujący się w podatku VAT”. Dział podatkowy został również wyróżniony w tegorocznym rankingu „Dziennika Gazety Prawnej” – zespół otrzymał nagrodę dla „najlepszej firmy doradztwa podatkowego”, a Jerzy Martini w kategorii „najlepszy doradca podatkowy w zakresie VAT”. W tym roku zespół podatkowy otrzymał również najwyższe oceny w rankingach „Forbes”, Chambers Europe, Legal 500, PLC Which Lawyer? oraz Global Tax Transactional Survey International Tax Review.