Piątek, 9 grudnia 2016
serwis rekomenduje gazetaprawnia.pl
statystyki

Adwokat z kapitałem, czyli czas na adwokackie spółki z o.o.

20.04.2016, 05:19; Aktualizacja: 20.04.2016, 07:37
  • Wyślij
  • Drukuj

Przedstawiciele palestry powinni móc korzystać z narzędzi typowych dla gospodarki rynkowej. Zupełnie niezrozumiałe jest wykluczanie profesjonalistów z możliwości świadczenia usług prawnych w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy możliwość taką posiadają podmioty nieprofesjonalne, prężnie zresztą rozwijające się na rynku – pisze dr Kamil Szmid, współautor programu Wspólna Adwokatura #Odnowa.

Reklama

Kwestia dopuszczenia wykonywania zawodu adwokata w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością często powraca przy okazji kolejnych wyborów samorządowych. Nie inaczej jest w tym roku, przy okazji wyborów do organów Izby Adwokackiej w Warszawie AD 2016, w tym na delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury. To bowiem do zakresu działań Krajowego Zjazdu Adwokatury należy „wytyczanie kierunków działania samorządu adwokackiego”, zaś kompetencją Naczelnej Rady Adwokackiej jest „reprezentowanie adwokatury i „przedstawianie wniosków i postulatów w zakresie tworzenia i stosowania prawa”.

Kamil Szmid

Kamil Szmid

źródło: Materiały Prasowe

Adwokaci domagają się poszerzenia form wykonywania zawodu, w tym w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Trudno nie dostrzec, że w zmieniającym się otoczeniu rynkowym i rosnącej presji konkurencyjnej (w szczególności ze strony firm odszkodowawczych, dysponujących niejednokrotnie dużo większym kapitałem od kancelarii adwokackich i adwokacko-radcowskich, oraz innych podmiotów nieprofesjonalnych), nie wystarczy tylko pasja i powołanie. Na pierwszy plan wysuwa się dostarczenie adwokatom takich narzędzi prawnych i ekonomicznych, aby mogli skutecznie i sprawnie realizować misję określoną w art. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze. Jednocześnie pomiędzy powołaniem a skutecznością nie ma stosunku rozłączności, aby bowiem zapewnić właściwą ochronę prawa i wolności obywatelskich, adwokaci powinni mieć dostępne narzędzia typowe dla gospodarki rynkowej. Zupełnie niezrozumiałe jest wykluczanie profesjonalistów z możliwości świadczenia usług prawnych w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy jednocześnie taką możliwość posiadają podmioty nieprofesjonalne, prężnie zresztą rozwijające się na rynku. Tolerowanie takiej sytuacji nie znajduje uzasadnienia.

Już obecnie, w praktyce często dochodzi do takiej sytuacji, w której adwokaci są niejako „zarządzani” przez firmy odszkodowawcze, godząc się na podpisywanie umów, w których obliguje się pełnomocnika do osiągnięcia określonych rezultatów (np. w postaci określonej ilości zawieranych ugód w miesiącu) i działania w interesie firm odszkodowawczych, funkcjonujących zwykle zresztą właśnie w formie spółki kapitałowej. Jakkolwiek taka umowa pozostaje nadal umową stałej współpracy, to swym charakterem nie różni się zbytnio od umowy o pracę. Co zatem stoi na przeszkodzi, aby adwokaci, zamiast być usługobiorcami takich firm odszkodowawczych, sami mogli zarządzać i tworzyć takie firmy w formie spółek
z o.o.? Czy korzystniejsza z punktu widzenia bezpieczeństwa prawnego obywateli jest sytuacja, w której firmą odszkodowawczą zarządza nieprofesjonalista? Kwestia „rynku” odszkodowań, to tylko jeden z przykładów, dla których należałoby umożliwić adwokatom wykonywanie zawodu w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przede wszystkim jednak spółka kapitałowa to istotny instrument bezpiecznego gromadzenia kapitału potrzebnego do rozwoju kancelarii, bez narażenia się na ryzyko subsydiarnej odpowiedzialności względem wierzycieli spółki (jak w przypadku spółki osobowej). Immanentną cechą spółki kapitałowej jest bowiem ograniczenie odpowiedzialności za jej zobowiązania. Prowadzenie każdej kancelarii to także przecież umiejętne oszacowanie kosztów względem możliwych przychodów i wpływów spraw. Nie ma żadnego powodu, aby adwokaci, będący przedsiębiorcami, byli narażeni w większym stopniu na ryzyko osobistej odpowiedzialności za zobowiązania niezwiązane z wykonywaniem zawodu, niż nieprofesjonaliści. Nie chodzi przy tym o ograniczenie odpowiedzialności za błąd w sztuce, albowiem adwokat zawsze taką odpowiedzialność będzie ponosił na podstawie udzielonego pełnomocnictwa. Skutkiem jego przyjęcia jest bowiem powstanie stosunku zlecenia pomiędzy klientem, a adwokatem. Ograniczenie odpowiedzialności za zobowiązania spółki (tutaj adwokata) nie będzie wyłączać także jego ewentualnej odpowiedzialności deliktowej. Celem wprowadzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością dla adwokatów byłoby zatem ograniczenie de facto ich odpowiedzialności osobistej za zobowiązania niezwiązane z ich odpowiedzialnością zawodową za prowadzoną sprawę (w przeważającej zatem części zobowiązania-koszty prowadzenie i administrowania kancelarią). Takich gwarancji nie daje nawet spółka partnerska.

Odpowiedzi na prawno-ekonomiczne korzyści płynące z wykonywania zawodu w formie spółki z o.o. dostarcza także ekonomiczna analiza prawna. W tym miejscu pragnę kwestię te omówić jedynie sygnalizacyjnie, gdyż ramy publikacji nie pozwalają na szerszy wywód. Otóż, sensem (istotą) stosunku korporacyjnego jest wola zrzeszania się wielu osób – co do zasady – celem funkcjonowania uproszczonego podmiotu w obrocie (osoby prawnej). Mechanizm spółki kapitałowej ograniczać ma przede wszystkim koszty transakcyjne. Ograniczona odpowiedzialność zmniejsza koszty monitorowania zachowania pozostałych wspólników, w szczególności – w porównaniu do zasady subsydiarnej odpowiedzialności w spółce osobowej – koszty badania stopnia wypłacalności pozostałych wspólników i zapobiegania sprzedaży udziałów przez zamożnych wspólników osobom o mniejszym potencjale majątkowym.

Zasada braku odpowiedzialności osobistej wspólników ułatwia także obrót udziałami i daje większe możliwości przejęcia spółki. W przypadku przyjęcia bowiem zasady odpowiedzialności osobistej wspólników cena za udział musiałaby być negocjowana osobno z każdym ze wspólników, a koszty monitorowania zachowań każdego ze wspólników są większe. Tym samym zasada ograniczonej odpowiedzialności ułatwiałaby gromadzenie zasobów ludzkich i kapitałowych na rynku prawnym poprzez tworzenie większych podmiotów (adwokacko-radcowskich spółek kapitałowych), które skutecznie mogłyby konkurować z obecnie tworzonymi spółkami – firmami odszkodowawczymi.

Wreszcie zasada braku odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy ułatwia podejmowanie optymalnych decyzji przez zarząd spółki i sprzyja zasadzie ograniczonego zaufania. Wspólnicy mogą się zabezpieczyć przed ryzykiem, dokonując dywersyfikacji swojego zaangażowania w spółce. W przypadku przyjęcia zasady odpowiedzialności osobistej wspólników dywersyfikacja portfela byłaby złą strategią, albowiem narażałaby takiego wspólnika na szerszą odpowiedzialność. Wskazać należy, że brak ograniczenia odpowiedzialności wspólników powoduje, że każda zmiana wspólnika (na skutek zbycia ogółu praw i obowiązków) powoduje przewartościowanie wiarygodności wypłacalności spółki osobowej przez wierzycieli (bo zmienia się poziom wypłacalności wspólników na zasadzie odpowiedzialności subsydiarnej). Takie rozwiązanie – odpowiedzialności osobistej – utrudnia dostępność spółkom osobowym do finansowania na potrzeby rozwoju kancelarii.

Istotną cechą spółki kapitałowych jest również łatwiejszy sposób „wejścia” i „wyjścia” ze spółki poprzez sprzedaż udziałów. Zasada zbywalności pełni również kluczową rolę z punktu widzenia teorii kosztów powierniczych (agency costs) i jest uzupełnieniem dla zasady rozdziału kompetencji menedżerskich od kompetencji właścicielskich, umożliwia bowiem wspólnikowi sprzedaż udziałów w przypadku niezadowolenia z działań zarządu. Strategia wyjścia poprzez sprzedaż udziałów jest też charakterystyczna dla spółki kapitałowej i zgodna z postulatem przyśpieszenia obrotu, postulatem, który wypływa z celu instytucjonalnego spółki kapitałowej.

W tym zakresie sprzedaż akcji zastępuje typowy mechanizm „wyjścia” dla stosunków cywilnoprawnych, jakim jest rozwiązanie umowy przez jej wypowiedzenie Jakkolwiek, wskazać należy, że spółka z o.o. posiada wiele cech spółki osobowej, co czyni ją bardzo dobrym narzędziem dla wykonywania zawodu adwokata, a więc zawodu, który wymaga wzajemnego zaufania pomiędzy prowadzącymi kancelarię i ograniczenia możliwości „wejścia” do spółki osób niepożądanych. W zależności od potrzeb, mechanizm „wejścia” i „wyjścia” ze spółki może być mniej lub bardziej elastyczny. W umowie spółki z o.o. może bowiem znaleźć się postanowienie ograniczające możliwość sprzedaży udziałów na rzecz adwokatów, radców prawnych lub rzeczników patentowych (na podstawie art. 182 par. 1 k.s.h.). Można również uzależnić zbycie udziałów od zgody zarządu. Spółka z o.o. posiada więc cechy zbliżone do spółki osobowej, które odpowiadają potrzebie ograniczenia kręgu wspólników spółki z o.o. do osób wykonujących zawód. Podobnie, na podstawie art. 183 par.1 k.s.h. umowa spółki może ograniczyć lub nawet wyłączyć wstąpienie do spółki spadkobierców na miejsce zmarłego wspólnika. Zgodnie zaś z art. 1831 k.s.h. umowa spółki może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku, gdy udział lub udziały objęte są wspólnością majątkową.

Wskazać należy także, że ustawodawca wprost dopuszcza możliwość tworzenia spółek handlowych z osobami nie wykonującymi zawodu adwokata, radcy prawnego, rzecznika patentowego, doradcy podatkowego lub prawnika zagranicznego. W myśl bowiem art. 4a ustawy - Prawo o adwokaturze, komandytariuszem spółki komandytowej oraz akcjonariuszem spółki komandytowo-akcyjnej może być osoba niewykonująca ww. zawodów zaufania publicznego. Tak więc brak jest argumentów systemowych za zakazem prowadzenia spółki z o.o. przez adwokatów, a w spółkach takich wspólnikami kapitałowymi mogli być pasywni inwestorzy nie wykonujący zawodu zaufania, co pozwoliłoby na lepsze dokapitalizowanie kancelarii przy jednoczesnym ograniczeniu samej odpowiedzialności adwokata przykładowo za koszty utrzymania kancelarii. De lege ferenda opowiadam się jednocześnie za tym, aby w takiej „profesjonalnej” spółce z o.o. funkcję członka zarządu oraz rady nadzorczej mogli pełnić wyłącznie ww. przedstawiciele zawodów zaufania. Zaangażowanie kapitałowe osoby spoza ww. kręgu było zatem (podobnie jak w przypadku komandytariusza w spółce komandytowej lub akcjonariusza w spółce komandytowo-akcyjnej) jedynie pasywne. Taki wniosek systemowo wynika z art. 4a ustawy Prawo o adwokaturze, który funkcje zarządzające (komplementariuszy) powierza wyłącznie ww. przedstawicielom zawodów zaufania publicznego. Można by podnieść zarzut, że wprowadzenie spółki kapitałowej jako formy wykonywania zawodu dla adwokata nie jest potrzebne, z uwagi na możliwość utworzenia spółki komandytowo-akcyjnej, nie mniej jednak taki zarzut byłby chybiony, a to z uwagi na fakt, że adwokat-komplementariusz w spółce komandytowo-akcyjnej nadal subsydiarnie odpowiada za zobowiązanie spółki.

Przede wszystkim spółka z o.o., z ograniczoną odpowiedzialnością wspólników za długi spółki, byłaby dobrym rozwiązaniem dla adwokatów, albowiem zmniejszałaby koszty monitorowania zachowań innych wspólników. Obecnie, nawet spółka partnerska nie daje takiej możliwości, pomimo że zgodnie z art. 96 par. 1 k.s.h partner nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania spółki powstałe w związku z wykonywaniem przez pozostałych partnerów wolnego zawodu w spółce, jak również za zobowiązania tego podmiotu będące następstwem działań lub zaniechań osób zatrudnionych przez spółkę na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku prawnego, które podlegałyby kierownictwu innego partnera przy świadczeniu usług związanych z przedmiotem działalności spółki. Niemniej jednak, w praktyce ścisłe przyporządkowanie odpowiedzialności do danego partnera z uwagi bądź na wspólne prowadzenie spraw bądź inne okoliczności, nastręcza znaczne trudności. Co więcej, partnerzy nada ponoszą subsydiarną- osobistą odpowiedzialność – za ogólne – niezwiązane z wykonywaniem wolnego zawodu – zobowiązania spółki (przykładowo najem/remont lokalu, zakup mebli itp.). W tym przypadku odpowiedzialność partnerów jest odpowiedzialnością nieograniczoną, osobistą, solidarną i subsydiarną. Spółka partnerska nie ogranicza więc ryzyka odpowiedzialności osobistej adwokata za długi niezwiązane z wykonywaniem profesji.

Otwarte pozostaje pytanie, czy wystarczy, że dopuści się wykonywanie zawodu adwokata w ramach obecnego modelu spółki z o.o., czy konieczne jest tworzenie specjalnego typu spółki kapitałowej dla zawodów zaufania publicznego. Szybszym rozwiązaniem mogłoby być dopuszczenie spółki z o.o. dla adwokatów pod warunkiem ograniczenia funkcji członków zarządu i rady nadzorczej do przedstawicieli zawodów zaufania wymienionych w art. 4a ustawy Prawo o adwokaturze, tak żeby działalność spółki była podporządkowana celom ustawy prawo o adwokaturze, a nie zaczęła pełnić innych celów. Zaangażowanie innych podmiotów (wspólników) byłoby tylko pasywne. Podobne rozwiązanie przyjęto w przypadku spółki komandytowo-akcyjnej.

Wskazać należy, że wykonywanie zawodu adwokata w spółkach kapitałowych jest od lat dopuszczalne w krajach zachodnich, chociażby w Niemczech, Austrii, Danii, Finlandii, Francji, Holandii, Szwecji i Wielkie Brytanii. Adwokackie spółki kapitałowe istnieją także w Stanach Zjednoczonych. Adwokaci w tym krajach z pewnością nie są mniej adwokaccy niż w Polsce. Przykładowo możliwość tworzenia spółek z ograniczoną odpowiedzialnością dla prawników jest wprost przewidziana w par. 59c-59m BRAO (niemieckiej ustawy federalnej o adwokaturze). Ustawa wprowadza modyfikacje do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wynikające z istoty wykonywania zawodu, i tak przykładowo: 1) większość członków zarządu musi należeć do kręgu osób uprawnionych do wykonywania zawodu adwokata; 2) odpowiednio stosowane do prokurentów spółki lub innych osób reprezentujących spółkę; 3) większość udziałów oraz praw głosu powinna pozostać przy wspólnikach-adwokatach; 4) prawa głosu przysługują tylko osobom uprawnionym do wykonywania zawodów wskazanych jako zawody zaufania publicznego, z którymi adwokat może zawrzeć spółkę; 5) osoby nieuprawnione do wykonywania zawodów zaufania publicznego, z którymi adwokat może zawrzeć spółkę, nie posiadają żądnego prawa głosu.

Tak więc, argumenty prawno-porównawcze, ekonomiczne i systemowe przemawiają jednoznacznie za dopuszczeniem formy wykonywania zawodu w formie spółki z o.o. również dla adwokatów. Takie rozwiązanie nie wyłącza odpowiedzialności osobistej adwokata wobec klienta.

dr Kamil Szmid, adwokat, współautor programu Wspólna Adwokatura #Odnowa, kandydat na członka Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie i delegata na Krajowy Zjazd Adwokatury

Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu tylko za zgodą wydawcy INFOR Biznes. Zapoznaj się z regulaminem i kup licencję
Źródło:Prawnik.pl
Więcej na ten temat

Artykuły płatne

    Artykuły bezpłatne

      Artykuły powiązane
      Śledź nas na:

      Polecamy

      • Rising Stars 2016

        30 wschodzących gwiazd prawa

        30 wschodzących gwiazd prawa

        Podium 5. edycji konkursu Rising Stars Prawnicy – liderzy jutra 2016 zdominowały kobiety - adw. Karolina Schiffter, prawnik Magdalena Pszczółka i adw. Małgorzata Mączka-Pacholak.

      • Rynek

        Specjalizacja szansą dla młodych

        Specjalizacja szansą dla młodych

        Znalezienie swojej niszy to dziś warunek zaistnienia na konkurencyjnym rynku – przekonuje Karolina Schiffter, zwyciężczyni 5. edycji konkursu Rising Stars Prawnicy – liderzy jutra.

      • Prowadzenie sprawy

        Terminologiczny mętlik

        Terminologiczny mętlik

        Aktualnie Sąd Najwyższy bada zagadnienie dotyczące przyznawania kosztów pomocy prawnej udzielanej z urzędu w sytuacji, w której udział pełnomocnika w sprawie nie był znaczący. Być może rozstrzygając ten problem, pochyli się przy okazji nad znaczeniem pojęciem „prowadzenie sprawy” - piszą adw. Lucyna Staniszewska i apl. adw. Marta Hermanowicz z kancelarii FILIPIAKBABICZ.

      • Wywiad

        Zestaw mitów prawniczych

        Zestaw mitów prawniczych

        Racjonalny prawodawca to fikcja. Fikcją jest rozdział władzy sądowniczej od wykonawczej. Oraz to, że sędziowie są tylko „ustami ustawy”, że jedynie stosują prawo, lecz go nie tworzą - mówi prof. Bartosz Brożek.