Jednym z takich instrumentów, w świetle przyjętego przez ustawodawcę założenia, jest prawo przedsiębiorcy do wszczęcia postępowania naprawczego. Zgodnie z wolą twórców tej regulacji, wszczęcie postępowania naprawczego służyć ma naprawie kondycji finansowej przedsiębiorcy oraz przywróceniu długookresowej zdolności konkurencji na rynku, a tym samym uchronić przedsiębiorcę przed potrzebą wszczęcia względem niego postępowania upadłościowego.

Praktyka stosowania obowiązujących przepisów

Ostatnie kilka miesięcy jest bez wątpienia czasem próby dla rozwiązań przyjętych w ustawie Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej zwaną „Pr.u.n.” lub „Ustawą”) i stanowi doskonałą okazję do analizy, na ile przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja postępowania naprawczego realizuje w praktyce stawiane jej cele, a na ile wymaga szybkich zmian legislacyjnych. Dotychczasowa praktyka stosowania tych przepisów, w szczególności przepisów regulujących przesłanki dopuszczalności wszczęcia postępowania naprawczego, dowodzi, iż regulacja ta, w jej obecnym kształcie, jest, w swej istocie, niemalże „martwym” prawem, które nie znajduje szerszego zastosowania w praktyce obrotu.

Obowiązujące przepisy uniemożliwiają wdrożenie postępowania naprawczego wobec przedsiębiorcy, który cierpi na problemy finansowe, chociażby były one krótkotrwałe i nieznaczne, pomimo, iż jego ogólna kondycja finansowa wskazuje na duże szanse uchronienia go przed ogłoszeniem upadłości. Wdrożenie planu naprawczego jest bowiem niemożliwe względem przedsiębiorcy niewypłacalnego, w rozumieniu Ustawy, który „przeoczył” odpowiedni moment na podjęcie działań restrukturyzacyjnych, i zaistniały już względem niego pierwsze objawy wspomnianej niewypłacalności.

Postępowanie naprawcze może być skutecznie wszczęte jedynie wobec przedsiębiorcy wypłacalnego, a który jest jedynie zagrożony niewypłacalnością (art. 492 ust. 1 Pr.u.n.). Zgodnie z art. 492 ust. 2 Pr.u.n., przedsiębiorcę uważa się za zagrożonego niewypłacalnością, „jeżeli pomimo wykonywania swoich zobowiązań, według rozsądnej oceny jego sytuacji ekonomicznej jest oczywistym, że w niedługim czasie stanie się niewypłacalny”. Innymi słowy, postępowaniem naprawczym można objąć jedynie przedsiębiorcę, który nadal wykonuje wszystkie swoje wymagalne zobowiązania w sposób terminowy, jednakże jego sytuacja ekonomiczna wskazuje, iż ten stan rzeczy w niedalekiej przyszłości ulegnie zmianie. Wobec przedsiębiorcy, który „przeoczył” ten dogodny moment na wszczęcie postępowania naprawczego i zaprzestał już realizacji chociażby nieznacznej części swoich wymagalnych zobowiązań, zamyka się droga do skorzystania z dobrodziejstw postępowania naprawczego.

Praktyka obrotu wskazuje jednak, iż liczne są przypadki, w których przedsiębiorca uświadamia sobie grożące mu niebezpieczeństwo dopiero w momencie zaprzestania realizacji części wymagalnych zobowiązań, np. w rezultacie tymczasowego spadku współczynnika płynności finansowej, wynikającego, w szczególności, ze wstrzymania terminowych płatności dokonywanych przez kontrahentów przedsiębiorcy lub opóźnień w tych płatnościach. Wówczas, za późno jest już jednak, w obecnym stanie prawnym, na wszczęcie postępowania naprawczego, pomimo, iż w wielu przypadkach jego wdrożenie mogłoby uchronić przedsiębiorcę przed ogłoszeniem upadłości.

Nowelizacja ustawy

Ustawodawca dostrzegł, powyżej wskazaną, wadliwość obecnej regulacji postępowania naprawczego i dokonał jej nowelizacji, jednakże, wydaje się, w zbyt ograniczonym zakresie. W dniu 6.03.2009 roku uchwalona została przez Sejm ustawa o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 53, poz. 434). Wchodzi ona w życie w dniu 2.05.2009 roku, tj. w terminie 30 dni od ogłoszenia w Dzienniku Ustaw.

Jedną ze zmian, które wprowadzone zostaną w życie powyższą ustawą, jest rozszerzenie dostępności dla przedsiębiorcy trybu postępowania naprawczego. Ustawodawca, w znowelizowanych przepisach, dopuszcza bowiem możliwość objęcia postępowaniem naprawczym także niewypłacalnego już przedsiębiorcy, gdy skala tej niewypłacalności jest nieznaczna i krótkoterminowa. Zgodnie z brzmieniem nowego art. 12 ust. 3 Pr.u.n., „oddalając wniosek o ogłoszenie upadłości sąd na wniosek dłużnika może zezwolić na wszczęcie przez dłużnika postępowania naprawczego”. Nadmienić jednak należy, iż sąd może to uczynić jedynie, „jeżeli nie ma przeszkód określonych w art. 492 ust. 3 Pr.u.n.”. W rezultacie, sąd nie zezwoli na wszczęcie postępowania naprawczego względem dłużnika:

1)      który już prowadził postępowanie naprawcze, jeżeli od jego umorzenia nie upłynęły 2 lata;

2)      który już był objęty układem zawartym w postępowaniu naprawczym albo upadłościowym, jeżeli od wykonania układu nie upłynęło 5 lat;

3)      przeciw któremu przeprowadzono postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku, albo w którym przyjęto układ likwidacyjny, jeżeli od prawomocnego zakończenia postępowania nie upłynęło 5 lat;

4)      w stosunku do którego oddalono wniosek o ogłoszenie upadłości albo umorzono postępowanie upadłościowe z braku majątku na zaspokojenie kosztów postępowania, jeżeli od uprawomocnienia się postępowania nie upłynęło 5 lat.

Poziom niewypłacalności, który uzasadnia oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości, a tym samym otwiera drogę do wszczęcie postępowania naprawczego względem przedsiębiorcy, jest, w sposób precyzyjny, określony w art. 12 ust. 1 Pr.u.n. Sąd, na jego mocy, „może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika”.

Pomimo, iż bezsprzecznie słuszna jest inicjatywa ustawodawcy w zakresie rozszerzenia dostępności dla przedsiębiorców trybu postępowania naprawczego, to wydaje się jednak, iż powyższa zmiana ma zbyt ograniczony charakter. Na jej mocy bowiem, przedsiębiorca, który jest w nieznacznym stopniu niewypłacalny, a jego niewypłacalność ma charakter jedynie tymczasowy, może za zgodą sądu wszcząć postępowanie naprawcze jedynie wówczas, gdy oddaleniu ulegnie wniosek o ogłoszenie upadłości względem niego.

Innymi słowy, w przeciwieństwie do przedsiębiorcy jedynie zagrożonego niewypłacalnością (art. 494 ust. 1 Pr.u.n.), przedsiębiorca niewypłacalny nie może wszcząć postępowania naprawczego w sposób samodzielny, tj. poprzez złożenie przed sądem stosownego oświadczenia w tym zakresie. Wniosek o wszczęcie postępowania naprawczego powinien bowiem zostać sformułowany w ramach wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości lub, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości zostaje złożony przez wierzyciela, w toku postępowania z tego wniosku.

Postulat de lege ferenda

W praktyce obrotu gospodarczego, bez wątpienia, fakt złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy, w wielu przypadkach, jest źródłem negatywnych emocji czy reakcji, w szczególności wśród kontrahentów przedsiębiorcy oraz jego udziałowców lub akcjonariuszy, co może mieć bezpośredni wpływ np. na utratę zaufania wobec przedsiębiorcy, rezygnację ze współpracy z nim, czy nagłą wyprzedaż akcji przedsiębiorcy, gdy mamy do czynienia ze spółką publiczną. W rezultacie, przy krótkoterminowych, nieznacznych kłopotach finansowych, wniosek o ogłoszenie upadłości, pomimo, iż złożony przez dłużnika z intencją wszczęcia postępowania naprawczego, może tylko osłabić pozycję przedsiębiorcy oraz doprowadzić do istotnego pogorszenia jego kondycji finansowej i, w konsekwencji, nawet postawienia w stan upadłości, pomimo, iż na początkowym etapie sytuacja przedsiębiorcy dawała duże szanse na wyjście „obronną ręką” z jego kłopotów finansowych.

Zauważyć należy, iż samo wszczęcie postępowania naprawczego względem przedsiębiorcy, z reguły, nie wywołuje tak negatywnych skutków. Możliwość wszczęcia postępowania naprawczego wobec przedsiębiorcy, którego niewypłacalność ma tymczasowy i nieznaczny charakter, bez konieczności uprzedniego składania wniosku o ogłoszenie upadłości, mogłoby więc pozytywnie wpłynąć na dalszy proces jego restrukturyzacji.

W rezultacie, zasadne wydaje się rozważenie dalszej nowelizacji przepisów dotyczących postępowania naprawczego, wraz z równoległą nowelizacją postępowania upadłościowego w tym zakresie, w celu jeszcze szerszego upowszechnienia i zwiększenia dostępności trybu postępowania naprawczego dla przedsiębiorców, którzy dotknięci zostali krótkotrwałymi i nieznacznymi problemami finansowymi. Cel ten, wydaje się, może zostać osiągnięty, w szczególności poprzez umożliwienie przedsiębiorcom, o których mowa powyżej, czerpania z dobrodziejstw postępowania naprawczego z pominięciem obowiązku uprzedniego zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Karol Czepukojć. Prawnik w kancelarii adwokatów i radców prawnych. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Prezes zarządu Fundacji Ignorantia Iuris Nocet.