Niedziela, 4 grudnia 2016
serwis rekomenduje gazetaprawnia.pl
statystyki

Prawnicy na podsłuchu

Ewa Maria Radlińska, Anna Krzyżanowska26.04.2016, 00:00; Aktualizacja: 26.04.2016, 09:49

Za sprawą wprowadzonych w ustawie o policji zmian dotyczących kontroli operacyjnej oraz nowego podejścia do dowodów uzyskanych nielegalnie ochrona tajemnic adwokackiej i radcowskiej, a nawet obrończej może stać się fikcją.

Reklama

Zbigniew Krüger adwokat z kancelarii Krüger & Partnerzy

Wśród wielu kontrowersji, jakie wzbudziła ustawa z 15 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy o policji i niektórych innych ustaw, zwana potocznie ustawą inwigilacyjną, na szczególną uwagę zasługują potencjalne zagrożenia dla ochrony tajemnicy adwokackiej i obrończej.

W pierwszej kolejności zastrzeżenia budzi bardzo szeroki i nieprecyzyjnie określony katalog sposobów kontroli operacyjnej prowadzonej przez policję i inne służby. Zgodnie z nowelizacją, kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na:

● uzyskiwaniu i utrwalaniu treści rozmów prowadzonych przy użyciu środków technicznych, w tym za pomocą sieci telekomunikacyjnych;

● uzyskiwaniu i utrwalaniu obrazu lub dźwięku osób z pomieszczeń, środków transportu lub miejsc innych niż miejsca publiczne; uzyskiwaniu i utrwalaniu treści korespondencji, w tym korespondencji prowadzonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej;

● uzyskiwaniu i utrwalaniu danych zawartych w informatycznych nośnikach danych, telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, systemach informatycznych i teleinformatycznych oraz uzyskiwaniu dostępu i kontroli przesyłek.

Tak szeroki zakres sposobów kontroli operacyjnej oraz jego nieprecyzyjna redakcja grozi tym, że uprawnione służby wykorzystywać będą narzędzia typu Remote Control System. Umożliwiają one monitorowanie komputerów, telefonów i ich otoczenia oraz pozyskiwanie danych z tych urządzeń, nawet gdy nie są one podłączone do internetu. Należy pamiętać, że oceniając zagrożenia płynące z ustawy inwigilacyjnej, trzeba rozpatrywać je łącznie z kolejną nowelizacją k.p.k. odwracającą reformę lipcową. W szczególności chodzi o nadanie nowe brzmienia art. 168a, który nie tylko odchodzi od koncepcji przyjętej w noweli lipcowej, ale stanowi wręcz karykaturalne podejście do kwestii eliminacji nielegalnie pozyskanych dowodów w postępowaniu karnym. Dopuszczenie dowodów pozyskanych nielegalnie, czyli także za pomocą przestępstwa, w połączeniu z szerokim katalogiem sposobów kontroli operacyjnej i brakiem jego precyzji, oznacza, że robi się naprawdę niebezpiecznie. Ustawodawca nie ogranicza bowiem tego, jakimi metodami technicznymi wymienione sposoby kontroli operacyjnej mogą być wykonywane. Otwiera to furtkę dla kontroli operacyjnej prowadzonej przy wykorzystaniu oprogramowania szpiegującego, trojanów, wirusów i innych metod wykorzystywanych przez przestępców, z tą różnicą, że stosować je będą służby. Najbardziej niedorzeczne wydają się przepisy ustawy dotyczące procedur wszczynanych w chwili stwierdzenia, że w toku kontroli operacyjnej doszło do zarejestrowania informacji objętych tajemnicą obrończą lub adwokacką. W przypadku tej pierwszej materiały mają być natychmiast zniszczone, w przypadku tej drugiej – niezwłocznie przekazane prokuratorowi, który przesyła je do sądu. Nie można nazwać inaczej niż absurdem tego, że oceny, czy materiał zarejestrowany w toku kontroli operacyjnej zawiera tajemnicę adwokacką czy obrończą, dokonywać będzie funkcjonariusz policji. Poza oczywistym argumentem, że policjant nie jest osobą bezstronną, lecz zainteresowaną wszczęciem i prowadzeniem postępowania karnego, które poprzedza kontrola operacyjna, należy zwrócić uwagę na trudność w odróżnieniu tajemnicy obrończej od adwokackiej na wstępnym stadium postępowania, przed formalnym postawieniem zarzutów. Rodzi to ryzyko, że każdy poufny kontakt z adwokatem osoby poddanej kontroli operacyjnej, uznany będzie za zawierający informacje objęte tajemnicą adwokacką, która nie podlega bezwzględnej ochronie i może być uchylona. Sama procedura zwalniania z tajemnicy adwokackiej budzi poważne zastrzeżenia. W przypadku zarejestrowania materiałów zawierających tajemnicę adwokacką o fakcie tym poinformowany zostanie najpierw prokurator, który będzie mógł wystąpić z wnioskiem do sądu o zwolnienie z tajemnicy, bądź zarządzić zniszczenie materiałów. Decyzji o zniszczeniu nie będzie mógł podjąć funkcjonariusz samodzielnie. Powstaje zatem pytanie, jak w praktyce adwokatury i samych adwokatów chronić tajemnicę adwokacką i obrończą, które stanowią fundament prawa do obrony i wolności obywatelskich, funkcjonując jednocześnie w realiach XXI w. i społeczeństwa informacyjnego.

Jednym z pomysłów było zachęcanie adwokatów do korzystania z serwisów poczty elektronicznej, których serwery znajdują się poza jurysdykcją polskiej ustawy o policji i innych ustaw, np. Google. Do takiego rozwiązania należy odnieść się krytycznie, gdyż jest to propozycja lekarstwa gorszego od choroby. W strachu przed inwigilacją przez służby podawalibyśmy nasze dane i treść korespondencji „na tacy” spółce Google, a właściwie obecnie już Alphabet Inc. Wadą tego rozwiązania byłoby ponadto to, że teoretycznie bezpieczna byłaby tylko jedna strona komunikacji, czyli ta, która korzysta z hostingu poczty elektronicznej na serwerach Google.

Inną propozycją było wykorzystanie do świadczenia usług poczty elektronicznej dla adwokatów serwerów, których administratorem byłaby Naczelna Rada Adwokacka. W mojej ocenie prowadziłoby to do bardzo niezręcznej sytuacji, gdyż w takim przypadku na NRA ciążyłyby wszystkie obowiązki, które „regulacje inwigilacyjne” nakładają na usługodawców świadczących usługi telekomunikacyjne. Wysoce niezręczna byłaby sytuacja, w której NRA, stojąca na straży tajemnicy adwokackiej, zobowiązana byłaby do przekazywania danych jak zwykły przedsiębiorca telekomunikacyjny.

Optymalnym rozwiązaniem jest natomiast stosowanie dostępnych środków technicznych, które minimalizują ryzyko lub nawet uniemożliwiają kontrolę operacyjną za pomocą niektórych metod. W zakresie komunikacji głosowej niewątpliwie korzystniejsze od tradycyjnych połączeń głosowych realizowanych za pośrednictwem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jest korzystanie z usług przekazu głosu lub obrazu, jako danych (VoIP), takich jak Skype, FaceTime czy Whatsapp. W usługach tych rozmowa przekazywana jest nie jako połączenie głosowe, lecz szyfrowana transmisja danych, a serwery obsługujące te usługi znajdują się w Stanach Zjednoczonych. Jeśli chodzi o pocztę elektroniczną zasadna wydaje się popularyzacja szyfrowania e-maili za pomocą protokołów kryptograficznych typu PGP. Oprogramowanie szyfrujące z wykorzystaniem tzw. kluczy prywatnych i publicznych dostępne jest na wszystkie platformy, w tym telefony komórkowe. 128-bitowe szyfrowanie praktycznie uniemożliwia zapoznanie się z treścią korespondencji przez osoby niepowołane.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Czy nie jest tak, że zmiany wprowadzone znowelizowaną ustawą o policji dają zdecydowaną przewagę oskarżycielom?

Jacek Skała przewodniczący Związku Zawodowego Prokuratorów i Pracowników Prokuratury RP: Nie podzielam poglądu, że ustawa daje taką przewagę. Raczej przywraca należyte znaczenie funkcji ochronnej prawa karnego, u której podstaw leży założenie, że zadaniem państwa jest ochrona obywateli przed przestępcami. Zamian wprowadzonych w ostatniej nowelizacji nie należy postrzegać w kategoriach zysków i strat stron procesu, ale w kategoriach dostosowania prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego.

Są poglądy, że nowe przepisy nie realizują tego wyroku.

Znam te opinie, ale nie do końca się z nimi zgadzam. 

Jeśli służby uzyskają informacje będące tajemnicą obrończą, to będą one natychmiast niszczone. W przypadku innych tajemnic zawodowych (np. zwykłej adwokackiej) to już sąd ma decydować, czy będą mogły być wykorzystane w postępowaniu, czy też zniszczone. Czy takie rozwiązanie rzeczywiście gwarantuje poszanowanie relacji adwokat – klient?

To rozwiązanie realizuje w pełni wymagania wspomnianego wyroku trybunału. Państwo nie może an bloc pozbywać się możliwości przetwarzania informacji o przestępstwie. Trybunał w swoim wyroku podniósł, że nie jest wykluczone umożliwienie służbom policyjnym i służbom ochrony państwa pozyskiwania informacji o charakterze poufnym, przekazywanych podmiotom wykonującym zawody zaufania publicznego. Biorąc pod uwagę znaczenie nowych technologii w efektywnej walce z zagrożeniami, ogólne wyłączenie spod kontroli operacyjnej podmiotów zobowiązanych w ustawie do zachowania tajemnicy zawodowej, a nawet wyłączenie informacji uznawanych za stanowiące tajemnicę zawodową, jako bezwzględnie niedopuszczalnych do pozyskania w tym trybie, prowadziłoby, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, do istotnych utrudnień w gromadzeniu materiału dowodowego niektórych rodzajów przestępstw, popełnianych np. z wykorzystaniem tychże nowych technologii. 

Ale czy gwarancja poszanowania tajemnicy obrończej nie wymaga jednak wprowadzenia całkowitego zakazu kontroli operacyjnej adwokatów, i to bez możliwości uchylenia tego zakazu przez sąd?

Nie widzę możliwości i uzasadnienia dla wyłączenia jakiejkolwiek kategorii obywateli spod kontroli operacyjnej. Dotyczy to również adwokatów. Byłby to de facto swoisty immunitet materialny, umożliwiający dokonywanie czynów zabronionych poza wszelką kontrolą. Ustawa obecnie precyzyjnie określa procedurę związaną z pozyskaniem informacji stanowiącej tajemnicę obrończą oraz tajemnicę zawodową adwokata niemającą związku ze stosunkiem obrony w sprawie karnej. W pierwszym przypadku istnieje obowiązek niezwłocznego zniszczenia materiałów. W drugim zaś policja przekazuje je prokuratorowi. Ten kieruje je do sądu, który zarządza kontrolę, a następnie wydaje postanowienie o dopuszczeniu do wykorzystania w postępowaniu karnym lub zarządza zniszczenie, jeśli ich wykorzystanie w postępowaniu karnym jest niedopuszczalne. Całkowity zakaz kontroli operacyjnej adwokatów nie miałby zatem racji bytu także w świetle orzeczenia TK, ponieważ wyłączałyby spod tej kontroli także sferę nieobjętą tajemnicą obrończą. Tylko ta ostatnia zasługuje na bezwzględną ochronę i takie też gwarancje nowe regulacje zapewniają. 

Od zgody sądu na wykorzystanie w postępowaniu tajemnicy adwokackiej osoba, której tajemnica dotyczy, nie będzie się mogła odwołać. Może to zrobić jedynie prokuratura. To jak się ma do tego równowaga sił w procesie?

Przyjęcie w tym wypadku zasady pełnej równowagi w procesie oznaczałoby nic innego jak poinformowanie obywatela, wobec którego zarządzono kontrolę operacyjną. Wtedy ta kontrola stałaby się fikcją. 

Z licznych wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, z 25 czerwca 1997 r. w sprawie Halford przeciwko Wielkiej Brytanii, z 10 maja 2007 r. w sprawie Modarca przeciwko Mołdawii) wynika, że „zagrożeniem dla prawa do obrony jest nie tylko rzeczywiście podejmowana kontrola operacyjna, ale także samo uzasadnione przekonanie, iż rozmowa obrońcy z klientem może być rejestrowana lub podsłuchiwania. Może to bowiem skłaniać klientów do zatajania istotnych faktów, z negatywnym skutkiem dla obrony”. Ale oskarżycielom to przecież nie przeszkadza?

Tu wracamy do zagadnienia roli państwa w zwalczaniu przestępczości. Jest to dyskusja, czy istotniejsze są gwarancje dla osób popadających w konflikt z prawem karnym, czy ochrona obywateli pokrzywdzonych przestępstwem. Nie będę polemizował z wyrokami z ETPC, ale widoczne gołym okiem jest to, że idą dalej niż orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. Państwo chcące skutecznie reagować na zagrożenia musi znaleźć jakąś rozsądną równowagę między gwarancjami, a ochroną przed przestępczością. Wskazane orzeczenia raczej tracą te względy z pola widzenia. 

Minister Ernest Bejda, szef CBA, podczas konferencji zorganizowanej przez Naczelną Radę Adwokacką właśnie w zakresie tajemnicy adwokackiej i dziennikarskiej w kontekście zmiany ustawy o policji mówił, że nie ma nic przeciwko temu, aby kontrola obejmowała również adwokatów, choć tajemnica obrończa powinna być z niej wykluczona. Czy takie rozwiązanie nie daje jednak pola do ciągłych naruszeń tajemnicy adwokackiej i obrończej?

Stopień ochrony tajemnicy obrończej jest wystarczający. Ustawa dokonuje wyraźnego rozgraniczenia na to, co jest tajemnicą zawodową adwokata, a co tajemnicą wynikającą ze stosunku obrony. Jestem za kontrolą bez wyłączeń. Także w stosunku do przedstawicieli innych zawodów prawniczych, w tym tych w służbie państwu.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Rafał Puchalski członek zarządu Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia”

Wprowadzone do polskiego systemu prawnego ustawą o policji rozwiązania w dużym stopniu stoją w sprzeczności z wymaganiami proceduralnymi zawartymi w ugruntowanym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Podstawowym wymogiem w państwie demokratycznym jest sprawowanie przez niezależny od rządu organ państwa efektywnej i rzeczywistej kontroli nad niejawnym pozyskiwaniem informacji o osobach. Wydaje się oczywiste, że tylko niezawisły sąd jest w stanie ją pełnić.


Pozostało jeszcze 43% treści

Jeśli już posiadasz konto w Portalu Prawnik.pl - zaloguj się!
Uzyskaj dostęp

Zyskaj dostęp do wiarygodnego źródła informacji dedykowanych prawnikom!

Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu tylko za zgodą wydawcy INFOR Biznes. Zapoznaj się z regulaminem i kup licencję
Więcej na ten temat

Artykuły płatne

    Artykuły bezpłatne

      Śledź nas na:

      Polecamy

      • Rising Stars 2016

        30 wschodzących gwiazd prawa

        30 wschodzących gwiazd prawa

        Podium 5. edycji konkursu Rising Stars Prawnicy – liderzy jutra 2016 zdominowały kobiety - adw. Karolina Schiffter, prawnik Magdalena Pszczółka i adw. Małgorzata Mączka-Pacholak.

      • Wybór prezesa

        Hamletowski dylemat sędziów TK

        Hamletowski dylemat sędziów TK

        Prof. Marek Chmaj, konstytucjonalista: Nie po to obecna większość parlamentarna uchwaliła w ciągu ostatniego roku sześć ustaw naprawczych dotyczących trybunału, aby sędziowie wybrali sobie kandydatów posiadających poparcie Zgromadzenia Ogólnego TK.

      • Wywiad

        Zmierzamy w kierunku Białorusi

        Zmierzamy w kierunku Białorusi

        Nie jestem wobec Trybunału Konstytucyjnego bezkrytyczny. Nie wszystkie jego orzeczenia, zwłaszcza dotyczące sądownictwa, budziły mój zachwyt. Ale jest rzeczą ważną, aby sprawnie działał w sytuacji zagrożenia funkcjonowania sądów – mówi Adam Strzembosz.

      • Prowadzenie sprawy

        Terminologiczny mętlik

        Terminologiczny mętlik

        Aktualnie Sąd Najwyższy bada zagadnienie dotyczące przyznawania kosztów pomocy prawnej udzielanej z urzędu w sytuacji, w której udział pełnomocnika w sprawie nie był znaczący. Być może rozstrzygając ten problem, pochyli się przy okazji nad znaczeniem pojęciem „prowadzenie sprawy” - piszą adw. Lucyna Staniszewska i apl. adw. Marta Hermanowicz z kancelarii FILIPIAKBABICZ.